Problematyka granic swobody artystycznej cały czas jest aktualna. Również niniejsza publikacja, na co wskazuje jej tytuł, będzie wpisywała się w szeroko pojętą tematykę karnoprawnej oceny działalności artystycznej. Nie ulega wątpliwości, że artysta korzystając z konstytucyjnej wolności twórczości może godzić w różne dobra prawne, nie tylko w uczucia religijne (co zdaje się wzbudzać największe kontrowersje). Znane są wystawy fotografii ukazujących narządy rozrodcze, czy spektakle w których aktorzy odtwarzali spółkowanie – w tym przypadku artyści mogli narazić się na zarzut rozpowszechniania pornografii. Także efekty pracy twórców graffiti można uznać za bezprawne, ponieważ prowadzą do zniszczenia mienia. Za przykład mogą posłużyć również twórcy tatuaży, którzy za każdym razem powodują lekkie uszkodzenie ciała.

W literaturze podkreśla się, że często w powyższych przypadkach znajduje zastosowanie kontratyp zgody pokrzywdzonego[1]. Jednakże doktryna prawa karnego, zarówno polska, jak i zagraniczna, przedstawia także inne propozycje wyłączenia odpowiedzialności artystów. Jedną z nich jest kontratyp sztuki.

Nazwa „kontratyp” używana jest powszechnie w polskim języku prawniczym za W. Wolterem. To typowa okoliczność wyłączająca zawsze kryminalną bezprawność czynu, a niekiedy również wszelką bezprawność. Mówiąc obrazowo: czyn który jednocześnie wypełnia od strony formalnej znamiona typu czynu zabronionego i kontratypu, nie jest kryminalnie bezprawny. Jest albo legalny albo bezprawny na gruncie innych gałęzi prawa[2].

J. Warylewski formułuje następujące cechy kontratypu sztuki:

- sprawcą czynu jest artysta,

- efektem czynu jest dzieło artystyczne,

- motywem działania jest chęć osiągnięcia celu artystycznego[3].

Zasadnicze znaczenie dla możliwości stosowania omawianego kontratypu ma oddzielenie sztuki od tego, co nią nie jest. Tymczasem współcześnie granica ta jest bardzo płynna. Zgodnie z definicją słownikową, „sztuka” to „dziedzina działalności artystycznej wyróżniana ze względu na reprezentowane przez nią wartości estetyczne”. Zdaje się, że klasyczna definicja odwołująca się do estetyki i piękna nie jest wystarczająca wobec rozwoju nowoczesnych nurtów, których przedmiotem fascynacji jest np. brzydota. Ponadto, abstrahując od przyjętych kryteriów, warto dodać, iż nie ma jednomyślności co do tego kto miałby oceniać, czy mamy do czynienia ze sztuką – większość społeczeństwa opierając się na przeciętnym odczuciu, ludzie wykazujący się znajomością sztuki, czy wreszcie specjaliści posiadający wysokie doświadczenie, wiedzę lub wykształcenie.

Czyn musi być popełniony przez artystę. Wydaje się, że decydujące znaczenie dla przypisania miana artysty może mieć: odpowiednie wykształcenie, przynależność do związku twórców, wcześniejsze publikacje innych dzieł, ich znajomość przez krytyków oraz zdobyte nagrody i wyróżnienia. Oczywiście wyliczenie to nie ma charakteru wyczerpującego, a podane właściwości podlegają łączeniu. Nie wydaje się, aby wystąpienie jakiejkolwiek z powyższych cech było warunkiem sine qua non uznania za artystę. Myślę że, nie powinno się wykluczać żadnej okoliczności czy cechy, która może mieć wpływ (pozytywny lub negatywny) na wynik dokonywanej oceny sprawcy. Należy podkreślić, że artysta poprzez dzieło ucieleśnia swoją wizję, przekazuje emocje, wskazuje problemy. Istotne jest także odróżnianie postaci twórcy od odtwórcy, który umożliwia twórcy prezentację jego dzieła nie wnosząc przy tym własnego znacznego wkładu.

Rezultatem działania artysty ma być dzieło. Nie chodzi jednak o dzieło w rozumieniu prawa cywilnego, chociażby dlatego że nie musi się ono wiązać z jakimkolwiek zawieraniem umowy. Trudno sprecyzować co należy uważać za dzieło na gruncie sztuki, bowiem wynik działalności artysty często jest niepewny i trudny do przewidzenia, a bogactwo form artystycznego wyrazu czyni to zagadnienie jeszcze bardziej zawiłym. Efektem niekoniecznie muszą być przedmioty materialne. Warto dodać, że ocena tego czy mamy do czynienia z dziełem artystycznym ulega zmianie wraz z rozwojem cywilizacyjnym. Dość wymienić C. K. Norwida, którego twórczość została doceniona dopiero po śmierci. Myślę jednak, że decydujące znaczenie dla oceny tejże przesłanki powinien mieć stan w chwili, w której wypełniono znamiona typu czynu zabronionego lub toczy się postępowanie karne.

Nie wydaje się, aby osiągnięcie celu artystycznego było uzależnione od najwyższego profesjonalizmu i mistrzostwa jego wykonania. Ciężko bowiem wymagać takiego kunsztu od debiutanta. Z całą pewnością wprowadzenie tego znamienia zawęża zakres kontratypu do zachowań, które podyktowane są zamiarami artystycznymi. Twórca musi chcieć stworzyć dzieło, być świadomy procesu twórczego.

Reasumując, tak sformułowane znamiona kontratypu charakteryzują się sporą nieścisłością, którą wobec znacznej dynamiki procesów artystycznych ciężko uniknąć. Nie należy jednak zakładać, że nie jest to możliwe – wręcz przeciwnie, szczególnie doktryna prawa karnego może zintensyfikować toczącą się dyskusję. Prócz precyzyjnego wyznaczenia znamion kontratypu sztuki, poważnym wyzwaniem jest przekonanie judykatury do stosowania tego kontratypu. Należy pamiętać, że kontratyp pozaustawowy nie musi być kontratypem nieokreślonym.