Stosunki obligacyjne charakteryzują się względnością, czyli tym, że są skuteczne między stronami danego stosunku (inter partes). Czasami jednak pojawia się osoba trzecia (tertius), dla której strony zastrzegają jakieś prawa bądź obowiązki.

Przykładem takich sytuacji są tzw. umowy gwarancyjne z art. 391-393 kodeksu cywilnego. Umowy te łączy kilka cech:

Omawiane umowy znajdują się w kodeksie cywilnym – w części ogólnej zobowiązań, więc nie są one oddzielnymi umowami nazwanymi, lecz konstrukcjami prawnymi, które mogą np. towarzyszyć innym umowom nazwanym.

UMOWA O ŚWIADCZENIE PRZEZ OSOBĘ TRZECIĄ – art. 391 k.c.

Jeżeli w umowie zastrzeżono, że osoba trzecia zaciągnie określone zobowiązanie albo spełni określone świadczenie, ten, kto takie przyrzeczenie uczynił, odpowiedzialny jest za szkodę, którą druga strona ponosi przez to, że osoba trzecia odmawia zaciągnięcia zobowiązania albo nie spełnia świadczenia. Może jednak zwolnić się od obowiązku naprawienia szkody spełniając przyrzeczone świadczenie, chyba że sprzeciwia się to umowie lub właściwości świadczenia.

Umowa o świadczenie przez osobę trzecią to umowa, w której zastrzega się, że osoba trzecia zachowa się w określony sposób:

- zaciągnie nowe zobowiązanie (dokona czynności prawnej) lub

- spełni świadczenie (w istniejącym już stosunku prawnym)

na rzecz wierzyciela.

Takie zachowanie osoby trzeciej wywoła jednak skutki między stronami tej umowy: między dłużnikiem i wierzycielem. Tertius nie jest zatem stroną kontraktu. Sens umowy wyraża się w tym, że dłużnik przyrzeka wierzycielowi, że osoba trzecia zachowa się w określony sposób. Za brak takiego skutku dłużnik ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wierzyciela. Umowa ta ma charakter samoistny, ale często łączy się ją z innymi.

W świetle zawartej omawianej umowy zmienia się nazewnictwo podmiotów tego stosunku: wierzyciel staje się beneficjentem gwarancji, a dłużnik przyrzekającym (gwarantem).

Przyrzeczenie dłużnika może być uznane jako:

- gwarancja, że osoba trzecia zachowa się w określony sposób (dłużnik odpowiada za skutek, rezultat),

- zobowiązanie do poczynienia starań w celu skłonienia tertiusa do określonego zachowania (dłużnik odpowiada za zachowanie należytej staranności).

Od treści owego przyrzeczenia zależy zakres ewentualnej odpowiedzialności dłużnika względem wierzyciela. Jest to odpowiedzialność odszkodowawcza ex contractu (za brak rezultatu, na zasadzie ryzyka). Mianowicie, jeśli gwarant przyrzekł, że osoba trzecia zaciągnie nowe zobowiązanie, to odpowiada on w zakresie ujemnego interesu umownego (starty i szkody majątkowe powstałe w skutek niezawarcia umowy, obejmuje zatem np. koszty obsługi prawnej, dojazdu itp.). Natomiast jeżeli gwarancja stanowiła, że osoba trzecia spełni świadczenie, dłużnik powinien wyrównać wierzycielowi wszelkie szkody, które zostały poniesione jako następstwo niewykonania przez osobę trzecią przyrzeczonego świadczenia.

Dłużnik może ponadto wykorzystać upoważnienie przemienne (facultas alternativa) z art. 391 k.c. i zwolnić się od obowiązku naprawienia szkody, poprzez samodzielne spełnienie przyrzeczonego świadczenia (zamiast osoby trzeciej). Takie upoważnienie jest jednak niedopuszczalne, kiedy sprzeciwia się ono umowie bądź właściwości tego świadczenia.

Wskazuje się także, że facultas alternativa jest to możliwość wykonania innego świadczenia niż świadczenie główne, które tutaj stanowi obowiązek naprawienia szkody.