Kodeks spółek handlowych nie zawiera przepisu, który wprost zakazywałby udzielania pełnomocnictwa członkowi zarządu spółki kapitałowej. W związku z zaistniałą sytuacją, na tym tle dochodzi do licznych sporów. Zdecydowana większość doktryny opowiada się jednak za stanowiskiem, iż funkcji członka zarządu oraz pełnomocnika nie powinno się łączyć.

            Przede wszystkim należy zauważyć, iż zachodzi istotna różnica między pozycją prawną członka zarządu, a pełnomocnikiem. Członkowie zarządu wchodzą w skład organu osoby prawnej – spółki – których działanie, zgodnie z teorią organów, jest tożsame z działaniem tejże spółki. Natomiast pełnomocnik działa jedynie w cudzym imieniu i na rzecz mocodawcy, pozostając poza strukturą organizacyjną osoby prawnej. Co więcej, pełnomocnik ma zarysowane kompetencje na mocy udzielonego mu pełnomocnictwa, natomiast uprawnienia członka zarządu wynikają z aktu kreującego ustrój osoby prawnej.

            Należy również zauważyć, iż w przypadku ustanowienia reprezentacji łącznej (członek zarządu i pełnomocnik) w umowie / statucie spółki, powierzenie członkowi zarządu roli np. prokurenta, powoduje niebezpieczeństwo obejścia prawa. Tym samym ustanowione zasady reprezentacji spółki stają się fikcją, dochodzi do naruszenia woli założycieli spółki.

            Warto zwrócić uwagę na zakres uprawnień, który przysługuje członkom zarządu i pełnomocnikom. Pierwsi mają prawo do reprezentacji spółki, obejmujące wszelkie czynności sądowe oraz pozasądowe. Pełnomocnictwo co do zasady jest uprawnieniem węższym – może dot. czynności prawnej określonego rodzaju, bądź obejmować czynności zwykłego zarządu. Prokura, natomiast, obejmuje czynności sądowe i pozasądowe, ale związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Nie zawiera więc upoważnienia do dokonania czynności z art. 109³ KC.

            Różna jest również odpowiedzialność członków zarządu i pełnomocników. Członkowie zarządu są zobowiązani do zachowania należytej staranności wynikającej z zawodowego charakteru działalności (art. 293 § 2 oraz 483 § 2 KSH). Jeżeli chodzi o pełnomocników, co do zasady ich odpowiedzialność ograniczona jest do dochowania należytej staranności w granicach umocowania. Za przekroczenie granic umocowania, ponoszą oni jedynie odpowiedzialność kontraktową. Przy ustanowieniu członka zarządu pełnomocnikiem mogłoby dojść do zmiany zasad odpowiedzialności, która w ustawie jest zaostrzona wobec członków zarządu.

            Reasumując, powyższe argumenty wskazują, iż członkowie zarządu w spółkach kapitałowych nie powinni łączyć swych funkcji ze statusem pełnomocnika. Nie tylko prowadzi to do zmian zasad ustawowych, bądź umownych, ale również może spowodować brak przejrzystości w stosunkach z osobami trzecimi. Przy kumulacji obu funkcji druga strona umowy musiałaby za każdym razem być poinformowana w jakim charakterze członek zarządu występuje.