Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 roku, nr 90, poz. 864 ze zm. – dalej TFUE) szczegółowo uregulował kwestie dotyczące swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, które znacznie wpływają na rozwój rynku wewnętrznego Unii Europejskiej. W Polsce brak jest jednolitej nomenklatury swobód zapewnionych przez Traktat. Niektórzy formułują je jako swobodę zakładania i prowadzenia przedsiębiorstw.

Charakterystyka przedsiębiorczości oraz świadczenia usług

Na samym początku należy wspomnieć o różniącej te instytucje konieczności spełnienia wymogów formalnych. Jeśli chodzi o swobodę przedsiębiorczości to wymaga ona spełnienia wielu warunków, także rejestrowych w państwie przyjmującym, które określają prowadzenie danej działalności. Świadczenie usług nie wiąże się z wypełnianiem warunków formalnych czy rejestrowych. Jest to związane z pojmowaniem przedsiębiorczości w prawie europejskim, która musi odznaczać się trwałością i ciągłością działania na płaszczyźnie gospodarczej.

Swobodę świadczenia usług konkretyzuje art. 56 TFUE, który wprowadza zasadę limitacji swobody wspomnianej aktywności na terenie UE dla obywateli państw członkowskich. Traktat stanowi również o pojęciu usług, które jest rozumiane szeroko, bowiem za usługi pojmuje się świadczenia za wynagrodzeniem, kiedy nie są one określone przepisami o swobodnym przepływie towarów, kapitału i osób.

Jeśli chodzi o swobodę przedsiębiorczości jest ona bardziej skomplikowana. Osoby fizyczne i prawne mają prawo wyboru miejsca oraz formy działalności gospodarczej w ramach Unii Europejskiej. Jest to niewątpliwie filar wspólnego rynku, co stale podkreśla linia orzecznicza Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską rozwijał regulację swobody przedsiębiorczości, ale nie zdefiniował samego pojęcia przedsiębiorczości. Dlatego Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu w sprawie Factortame określił, że jest to „samodzielne i rzeczywiste wykonywanie działalności gospodarczej przy pomocy trwałego urządzenia w innym państwie członkowskim na czas nieokreślony”. W nauce wymienia się zatem trzy składowe tej swobody:

- samodzielność, czyli prowadzenie działalności na własny koszt i na własne ryzyko,

- trwałość: organizacyjna,

- transgraniczność: wykonywanie działalności na terytorium innego państwa członkowskiego.

Doktryna wyróżnia również pierwotną oraz wtórną swobodę przedsiębiorczości w ramach jednolitego rynku. Pierwotna charakteryzuje się możliwością wyboru  miejsca i formy prowadzenia działalności gospodarczej a wtórna jako prawo do geograficznego rozszerzania swojej działalności, np. poprzez otwieranie filii, agencji, spółek zależnych czy spółek-córek.

Zgodnie z art. 49 TFUE ograniczenia swobody przedsiębiorczości wewnątrz UE są co do zasady zakazane. Państwa mają jednak możliwość ograniczenia tej swobody w szczególnych przypadkach z zachowaniem zasad naznaczonych w Traktacie oraz przez ETS w wyroku w sprawie Gebhard (Sprawa C - 55/94 Reinhard Gebhard v. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano). Wyrok w sprawie Gebhard z 30 listopada 1995 roku (C-55/94)określił konkretnie, co stanowi świadczenie usług, a jaka aktywność będzie już uznana za przedsiębiorczość. Wyraźnie podkreślono, że przedsiębiorczość charakteryzuje działalność ciągła i trwała. Ponadto, stała działalność jest zawsze pojmowana jako przedsiębiorczość i wymaga wypełnienia przesłanek w państwie członkowskim w zakresie podjęcia stałej działalności gospodarczej.